1979年《刑法》規(guī)定的投機(jī)倒把罪，由于條文過于原則、包括范圍較大，形成了執(zhí)法中的“口袋罪”。在市場轉(zhuǎn)型過程中，一些不屬于犯罪的行為也被裝進(jìn)這個“口袋”作為犯罪處理。這樣既不利于執(zhí)法，也不符合罪刑法定原則。1997年修訂《刑法》時取消了投機(jī)倒把罪，把原投機(jī)倒把罪中所包括的犯罪作了具體分解規(guī)定，形成了非法經(jīng)營罪。
1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過的《刑法修正案》，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的情況，對此條規(guī)定的非法經(jīng)營行為又增加了一項，即“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或保險業(yè)務(wù)的”。當(dāng)前，一些地方地下錢莊的非法經(jīng)營活動較為猖獗，對其從事買賣外匯、非法吸收存款等犯罪活動都會被追究刑事責(zé)任；但對于從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為由于法無規(guī)定，很難得到追究。鑒于此類行為嚴(yán)重擾亂金融秩序，危害金融安全，《刑法修正案(七)》又作了相應(yīng)修改，增加了有關(guān)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的規(guī)定。
地下錢莊的滋生以致于形成市場，主要原因是資金的供求失衡使然。一般小商業(yè)戶要求貸款數(shù)額小、周期短、要款急，有著極強的季節(jié)性、臨時性，他們要獲取信用社或銀行的貸款相當(dāng)困難。急需資金支持的民營企業(yè)和私營企業(yè)被信用社或銀行擋在門檻外面后，只好向地下錢莊借貸。
我國地下錢莊主要分布在廣東、福建、浙江、江蘇、山東等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，而且由于不同的地理環(huán)境和市場需求，地下錢莊在各地的經(jīng)營形態(tài)也不同，主要有三種：
一、以非法買賣外匯為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊。這類錢莊主要分布在廣東、福建、山東等沿海地區(qū)，在廣東、福建以非法買賣港幣為主，在山東等地以非法買賣韓圓和美元為主。
二、以非法吸存、非法放貸為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊。這類錢莊在全國大多數(shù)省份均有，尤以浙江、江蘇、福建、云南等省表現(xiàn)突出，在各地分別以標(biāo)會、臺會、互助會等形式出現(xiàn)。
三、以非法典押、非法高利貸為主要業(yè)務(wù)的地下錢莊。這類錢莊分布在湖南、江西等內(nèi)地一些省份，包括一些已被國家清理整頓的典當(dāng)行也轉(zhuǎn)為地下繼續(xù)經(jīng)營。不少地方的此類錢莊有黑惡勢力滲透。
北京發(fā)生的這起地下錢莊案件，是《刑法修正案(七)》實施以來發(fā)生的第一起地下錢莊案件，它的主要犯罪構(gòu)成是被告人為他人非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，也就是老百姓通常理解的“套現(xiàn)”?！胺欠◤氖沦Y金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是針對非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移、非法套現(xiàn)等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的行為所作的規(guī)定。支付結(jié)算是商業(yè)銀行的一項最基本的業(yè)務(wù)。根據(jù)支付結(jié)算辦法的規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
可見，地下錢莊的業(yè)務(wù)范圍除了上述三種外，現(xiàn)在又增加了“非法套現(xiàn)”這一業(yè)務(wù)范圍。
各方責(zé)任
北京這起地下錢莊案件，公訴機(jī)關(guān)之所以以非法經(jīng)營罪起訴，主要是依據(jù)我國《刑法》第225條第3項的規(guī)定，被告人從事了非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。
非法經(jīng)營罪與洗錢罪既有區(qū)別又有聯(lián)系。其區(qū)別主要是犯罪對象不同：洗錢罪的犯罪對象是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，其犯罪對象是特定的；而以“非法經(jīng)營罪”定罪的地下錢莊犯罪對象不但包括上述資金，還包括其他的合法資金來源。在犯罪手段上，兩者有著相同點，都是通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移。
由此可見，地下錢莊犯罪的某些方面包含了洗錢罪，是一般法條與特別法條的關(guān)系。如果行為人的犯罪對象是特定的資金，那么，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法適用的原則，應(yīng)以洗錢罪定罪處罰。在這起案件中，行為人只是做了非法套現(xiàn)的行為，在案證據(jù)也沒有證實資金來源是特定的錢款，不符合洗錢罪的構(gòu)成要件，因而，公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪提起公訴是正確的。
如上分析，地下錢莊的業(yè)主多為經(jīng)營中小企業(yè)的業(yè)主，甚至一些有實力的個體工商戶也能夠成為地下錢莊的業(yè)主。根據(jù)犯罪的情節(jié)、性質(zhì)以及本案的犯罪數(shù)額，一旦被法院認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人就將面臨五年以上有期徒刑及被處以違法所得一倍以上五倍以下罰金。
對于“莊主”的客戶而言，因為非法經(jīng)營罪懲罰的是擾亂市場秩序的行為，客戶肯定也存在違法的行為。但是，客戶的行為不屬于經(jīng)營行為，而是通過套現(xiàn)的方式把屬于自己的財產(chǎn)從一種形態(tài)轉(zhuǎn)換為另一種形態(tài)。這種行為法律并沒有規(guī)定為犯罪。所以，我認(rèn)為客戶的行為不應(yīng)作為犯罪處理。如果客戶的行為違反了相關(guān)的法律法規(guī)，應(yīng)該由相應(yīng)的機(jī)關(guān)作出處理。當(dāng)然，如果客戶通過地下錢莊進(jìn)行偷稅行為，客戶就要以相應(yīng)的罪名被追究責(zé)任，而不是通過非法經(jīng)營罪來處罰。
銀行職員之所以成為其中的一個環(huán)節(jié)，是因為這些銀行職員和其他中間人不同，他們并不是為了收取手續(xù)費，而是為了工作業(yè)績。他們在本案中作為非法經(jīng)營的共犯，也有可能面臨五年以上有期徒刑的刑罰。
社會危害
地下錢莊之所以被當(dāng)做犯罪處理，必然有它的社會危害性。主要表現(xiàn)在：一是沖擊金融市場秩序，影響金融政策的有效性；二是為眾多企業(yè)偷逃稅費提供了資金外逃的地下通道，使國家稅收蒙受極大損失，侵蝕了國家的財政來源；三是為洗錢提供了方便，助長貪污、侵吞國有資產(chǎn)等上游犯罪行為。
誠如中國金融網(wǎng)指導(dǎo)委員會指導(dǎo)專家易憲容指出，地下錢莊對中國金融市場及實體經(jīng)濟(jì)的影響與沖擊是十分巨大的，如果大量外資通過不正當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)入中國，勢必會嚴(yán)重干擾中國的貨幣政策，擾亂中國的實體經(jīng)濟(jì)。在中國結(jié)售匯制度下，中國人民銀行收進(jìn)一個單位外幣就得用一單位的人民幣基礎(chǔ)貨幣賣出。當(dāng)大量非法外資涌入中國市場時，中國人民銀行就得大量賣出人民幣，從而使金融市場上的流動性泛濫，投資過熱、資產(chǎn)的價格快速上漲及通貨膨脹率上升，嚴(yán)重地沖擊中國實體經(jīng)濟(jì)。更為嚴(yán)重的是，伴隨中國國內(nèi)地下錢莊的出現(xiàn)，通過地下錢莊能夠滋生販毒、走私、洗黑錢等嚴(yán)重犯罪活動。
地下錢莊的存在有它的必然性。究其根本原因，是因為地下錢莊能夠滿足一些中小企業(yè)對現(xiàn)金的需求使然。對此，除了相關(guān)部門要加強監(jiān)管之外，更好地解決民間資本運營等諸多問題，才能從根本上杜絕地下錢莊的存在，這才是治本之道。（記者/何照新胡慶波 通訊員/劉白露 謝偉輝）
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